Kamu alımları, devletin sahibi olduğu kaynaklarını en verimli ve kamunun yararına en uygun şekilde kullanmak amacıyla oluşturduğu; sıkı şekil şartlarına, dinamik ve düzenleyici mevzuata, rekabet ve şeffaflık ilkelerine bağlı bir sistemdir. Bu sistemin işleyişini sağlamak adına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, kuralları ihlal eden isteklilere karşı “Kamu İhalelerinden Yasaklama” mekanizmasını getirmiştir. Bu yaptırım, söz konusu durumu yaşayan ticari işletme için sadece o ihaleyi kaybetmek değil, ticari hayatının belli bir dönemini tamamen durdurmak anlamına gelen en ağır idari cezadır.
Yasaklamanın Hukuki Zemini ve Türleri
Yasaklama kararı, kararı veren merci ve kararın uygulanma biçimine göre iki ana kategoride değerlendirilmektedir:
a. İdari Yasaklama : Söz konusu ticari işletmenin içinde bulunduğu ihaleyi gerçekleştiren idarenin talebi üzerine yapılan incelemeler sonucunda ilgili bakanlık veya üst kurum tarafından verilen kararlardır. Ticari hayat içerisinde en sık karşılaşılan yasaklama türü idari yasaklamadır.
b. Yargısal Yasaklama : Bir ceza davasında mahkemenin yürüttüğü kovuşturma sonucunda ilgili kişiler hakkında verilen yasaklama kararıdır. Özellikle TCK. m.235 Kapsamında “İhaleye Fesat Karıştırma” suçunun failleri açısından uygulanmaktadır.
Yasaklamayı Gerektiren Fiil ve Davranışlar
Mevzuatta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17.maddesinde ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25.maddesinde “Yasak Fiil ve/veya Davranışlar” başlığı altında hangi fiillerin yasaklamaya tabi olduğu detaylı bir şekilde belirtilmiş olmakla birlikte bu eylemleri dört ana başlıkta toplamak mümkündür :
Hile ve Fesat Karıştırma
İhale süreci içerisinde rüşvet eyleminde bulunma, ihale sürecindeki gizli bilgileri rakiplere sızdırmak, ihale dokümanında belirtilen teknik şartlara uymayan malı türlü vesilelerle uyuyormuş gibi göstermek veya idare personelini etki altına almak suretiyle ihaleyi kendi alanına çekmeye çalışmak gibi birçok örnek hile ve ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla ihaleden yasaklanmayı gerektiren hususlardır.
Sahte Belge Düzenlemek ve Kullanmak
İhale dosyasında sunulan iş bitirme belgeleri, geçici teminat mektupları veya yetkili imza sirkülerinde yapılan tahrifatlar bu kapsama girer. Sahte belgeyi bizzat ilgili kişi tarafından düzenlenmemiş olsa dahi, bu hususu bilerek kullanımda bulunmak yasaklanma sebebi teşkil eder. Hatta ilgili belgeler sunulduktan sonra ihaleyi kazanmak veya kaybetmekten bağımsız olarak teşebbüste bulunan firma yasaklanma kararıyla karşı karşıya kalabilir.
Alternatif Teklif ve Gizli Anlaşmalar
Birden fazla firmanın aralarında anlaşmak suretiyle danışıklı teklifte bulunarak fiyat yükseltmesi veya aynı şahıslarca yönetilen farklı şirketler üzerinden, rakipmiş gibi ayrı teklifler sunulması Kamu İhale’nin temel unsurlarından olan “Rekabet” ilkesine aykırılık teşkil edeceğinden yasaklanma sebebidir.
Sözleşme Sürecindeki İhlaller
İhale yapıldıktan sonraki hususlar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun etkin olduğu ve uygulandığı süreçlerdir. Mücbir bir neden olmaksızın işi zamanında veya gereğince teslim etmemek, teknik şartnameye aykırı imalat ve işlemlerde bulunmak veya teknik şartnamede belirtilmeksizin, idarenin bilgisi dahilinde olmaksızın işi devretmek yasaklanma sebebi teşkil eder.
Yasaklama Kararının Verilmesi ve İlan Süreci
Yasaklama süreci, yukarıda değinilen yasaklama nedenlerinin varlığı halinde derhal başlatılır, bu hususta mevzuat tarafından düzenlenmiş, idarelerin uyması gereken katı bir takvim bulunmaktadır. Bu süreci de genel hatlarıyla şu şekilde toparlamak mümkündür :
a. Tespit Tutanağı : İhaleyi yapan idare, usulsüzlük teşkil eden yasak fiili tespit etiğinde bu durumu belgeleriyle tutanak altına alır.
b. Bildirim : İdare yasaklamayı gerektiren hususları içeren tutanağı ilgili veya bağlı bulundukları Bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. Yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde yasaklama kararı yetkili merci tarafından verilir.
c. Resmi Gazete ve Sicil : Yetkili merci tarafından verilen yasaklama kararı, Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımlandığı gün yürürlüğe girer. Bu kararlar, Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, yaptıkları her ihalede bu sicili kontrol etmek zorundadır.
Yasaklamanın Kapsamı
Yetkili merci tarafından, hakkında yasaklama kararı verilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Böylece, hakkında yasaklama kararı alınmış bulunan kişi veya firmalar ilgili ceza süresi boyunca Kamu nezdinde gerçekleştirilen hiçbir ihaleye katılım sağlayamaz.
Öyle ki, yasaklama kararı sadece tüzel kişiyi değil, onunla bağlantılı olan diğer yapı ve kişileri de etkilemektedir. Yasaklanmış bir şirketin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan ortak, şahıs sıfatıyla başka bir Kamu ihalesine katılamaz. Aynı şekilde, yasaklı bir ortağın sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu başka bir şirket de Kamu ihalelerine katılım gösteremez.
Yasaklı bir kişi veya firmanın, yasaklılık süresince Kamu ihaleleri kapsamında alt yüklenici olarak görev alması da mümkün değildir.
Teminatların Durumu
Yasaklama işleminin firma açısından yarattığı imaj sarsılmasının yanında ekonomik açıdan en büyük sonuçlarından birisi teminatlar üzerinde oluşmaktadır. İhaleyi yapan idare; yasak fiilin işlendiğini tespit ettiği takdirde yaptırım olarak; istekliyi ihale dışı bırakmakta ve firma tarafından idareye sunulmuş olan geçici teminat veya eğer söz konusu işlem sözleşme aşamasında gerçekleşiyorsa kesin teminatı, herhangi bir mahkeme kararı beklemeksizin veya yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayınlanmaksızın doğrudan irat olarak kaydetmektedir.
Yargı Yolu
Yasaklama, kararı ilgili bakanlık tarafından verilmiş bulunan bir İdari işlemdir. Bu kararın yürürlüğe girebilmesi adına, Resmi Gazete’de yayımlanması şarttır. Yasaklama kararının hukuki açıdan haksız olduğunun düşünüldüğü durumda; ilgili kişi veya kurum, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı günü izleyen günden itibaren 60 günlük süre içerisinde söz konusu idari işleme karşı İdari dava açma hakkına haizdir.